[RESUMO] Contenda entre Alexandre de Moraes e André Mendonça é inédita entre ministros do STF, mas representa apenas mais um passo no quadro de degradação institucional da corte que se arrasta há anos. Gambiarras judiciais, desprezo pelos procedimentos, conflitos abertos de interesses e comportamentos parciais de ministros fizeram do Supremo, aos olhos da sociedade, uma instituição política idêntica às outras, percepção que só tende a piorar no curto prazo.
O Supremo enfrenta agora uma crise dupla. Uma, de conjuntura, é inédita, mas tem resposta. A outra, estrutural e mais ampla, é insolúvel no cenário atual.
A primeira diz respeito a disputas internas, com enorme impacto político, em torno de relações potencialmente criminosas entre o ministro Alexandre de Moraes e Daniel Vorcaro, a partir de provocação do ministro André Mendonça.
A condução de Mendonça gerou acusações de parcialidade e abusos, e Moraes reagiu pedindo a investigação do próprio Mendonça.
A segunda crise é velha conhecida: o STF tem um problema grave de credibilidade. Togas e ritos não têm nos convencido de que funciona realmente como um tribunal, e não como uma instituição política igual às demais —imersa exatamente na mesma lógica, nos mesmos interesses, cálculos e conflitos, tendo apenas poderes diferentes.
O STF até tem aprovação de setores da população, mas parece um apoio pragmático: a instituição pode ser minha aliada dando decisões que considero benéficas para o país, então estamos melhor com ela do que sem ela.
Ainda assim, é parte atuante e interessada nos conflitos que julga, ajustando sua rota à mais sutil flutuação da conjuntura política.
O comportamento de vários ministros mostra esses problemas há anos. O país prestou atenção. Muito tempo será necessário para tentar dissolver o cinismo já disseminado. Isso demandará o trabalho de uma geração (ou mais) de ministros do Supremo comprometidos com a ideia de que, mesmo que tenham ideologia (e obviamente têm), juízes exercem papéis distintos dos poderes eleitos.
Essa mudança não virá nos próximos anos, com a crescente tendência à politização no perfil dos indicados. Para piorar, há hoje ministros claramente "extrativistas": queimam ao máximo e o mais rapidamente possível, para seus próprios fins, o poder e a legitimidade que ainda restam à instituição. Não deixarão muita coisa para as próximas gerações construírem em cima.
A crise de conjuntura, porém, tem solução. Exige decisão do plenário sobre a questão central em jogo: o que é preciso para investigar um ministro do tribunal?
Há aqui algumas regras incontroversas. A competência é do próprio STF (e, nele, a Lei Orgânica da Magistratura aponta o plenário). Mas há questões em aberto.
Por exemplo, o relator precisa pedir autorização prévia antes de adotar qualquer medida que possa envolver informações sobre um colega? Entendo que não, e o STF parece ter sinalizado esse caminho em ao menos um precedente envolvendo tribunais inferiores.
O relator tem a prerrogativa de levantar o sigilo logo antes de remeter os autos à apreciação do plenário, como fez André Mendonça? Aqui há mais controvérsia, mas entendo que ele procedeu de maneira errada.
Há, por fim, questões de juízo no caso concreto: as informações disponíveis sobre Alexandre de Moraes e André Mendonça são suficientes para abrir uma investigação?
Minha posição sobre essas questões não importa aqui. O ponto é que essas e outras discordâncias podem ser decididas (concorde-se ou não com a decisão) mesmo pelo mais conflagrado dos plenários. O colegiado pode evocar a promessa de deliberação e consenso, mas, no fundo, é a manifestação institucional da divergência: discute-se, argumenta-se, mas se decide por maioria (e há mecanismos de desempate).
Colegialidade e até mesmo civilidade são extremamente desejáveis, mas não são condições necessárias para uma decisão judicial. Alguém vai perder, e todos, vencidos e vencedores, vão arcar com as consequências da decisão como membros da instituição.
Essa solução não tem nada de original ou sofisticada: em algum momento, o plenário do Supremo deve decidir se prosseguirá com a investigação a respeito do ministro Alexandre de Moraes. Deve igualmente decidir como proceder, a partir de provocação de Moraes, quanto a um possível inquérito sobre Mendonça.
Não precisa ser na mesma sessão, e certamente haverá outros tópicos a serem decididos lateralmente. Mas não sairemos da crise conjuntural enquanto o plenário não der uma resposta à sociedade, qualquer que seja o resultado.
A solução só parece simples se aplicarmos os critérios errados, esperando do STF o que não deveríamos. Há problemas que a decisão do plenário não resolve, de fato, porque refletem expectativas impossíveis, indesejáveis ou inaplicáveis.
Dentre as impossíveis, está a ideia de que é preciso, de alguma forma, apaziguar internamente o tribunal. Presidentes do STF, em especial, correm o risco de dar peso excessivo à manutenção da união interna. Colegialidade é importante, mas não a qualquer preço.
Se ministros individuais começam a agir sistematicamente contra o colegiado e a instituição para promover seus próprios interesses políticos e pessoais, não há obrigação de apaziguá-los. Atropelar os colegas e exigir pacificação tem sido comum no STF, mas é apenas cinismo ou chantagem.
No caso atual, porém, não há apaziguamento possível. Não há o que o ministro Edson Fachin, presidente da corte, possa fazer para resolver o antagonismo entre Mendonça e Moraes. Os dois usaram todos os poderes de que dispõem (e alguns de que não dispõem) para emparedar seus colegas.
Ministros como Gilmar Mendes e Flávio Dino já deixaram claro seu lado na disputa. Nessa guerra aberta, não há paz possível. Qualquer cessar-fogo será precário. Como Mendes teria dito a Fachin, segundo a imprensa, agora é "matar ou morrer".
Dentre as expectativas indesejáveis, está a de que o procedimento deve garantir a solução que queremos. A garantia do resultado "certo" é que tornaria boa a solução procedimental: se eu sou "pró-Moraes", quero uma decisão do plenário se, e somente se, tiver certeza de que não vão abrir a investigação contra ele e vão abri-la contra Mendonça. E vice-versa.
É esperado que processos judiciais sejam incertos quanto ao resultado, mas é grave quando não oferecem qualquer certeza quanto ao procedimento. Mais ainda, o procedimento só tem valor em si se for fixado previamente, sem compromisso com um resultado específico em um caso específico.
Infelizmente, essa separação está em falta. Dentro do tribunal, em especial, a tônica é a da vitória a qualquer preço, inclusive contra a maioria.
Antes de enviar o caso ao plenário, Mendonça levantou o sigilo do relatório. Trata-se da antiga estratégia de emparedar o colegiado com informações e fatos consumados na imprensa.
Embora sejam situações juridicamente muito distintas, lembra o que fez Sergio Moro, em 2016, quando levantou o sigilo de áudios envolvendo Dilma Rousseff e Lula, logo após perder para o STF sua competência no caso.
Em reação, Moraes acusa o colega de induzir, de ofício, a Polícia Federal a produzir informações especificamente voltadas contra ele. Só que, para sustentar sua afirmação, Moraes usa o "inquérito das fake news" (uso inédito, sem explicar como poderia ser usado aqui, contra um colega) para... induzir, de ofício, a Polícia Federal a produzir informações especificamente voltadas contra Mendonça. Também tornou público o relatório apócrifo.
Empareda novamente o plenário, tentando, monocraticamente, tornar Mendonça suspeito para discutir o próprio tema que levantou. Nos dois casos, são medidas individuais que tornam mais difícil para uma maioria discordar do ministro que enviesou o jogo para não perder.
Outras gambiarras vieram, como a decisão de Flávio Dino que, ao recolocar Andrei Rodrigues na direção da PF em outro processo, reformou na prática uma cautelar de André Mendonça (pendente de decisão colegiada final, mas que já atingira maioria na segunda turma).
Outras certamente virão. Gambiarras de procedimento às vezes vêm para impor uma vontade individual contra outra, ou sobre o colegiado. Mas podem também servir para viabilizar alguma espécie de acordo e "apaziguamento" entre os ministros.
Foi o caso da sessão administrativa secreta em que Dias Toffoli foi afastado da relatoria do processo envolvendo o Banco Master, mas sem ser formalmente declarado suspeito. Pode-se discutir se esse procedimento foi nocivo ou benéfico sob vários critérios, mas, indiscutivelmente, foi uma gambiarra: em vez de apenas seguir as regras, inventou-se um novo procedimento que assegurasse o resultado aceitável para todos.
Procedimento negociado, customizado, para ninguém ficar vencido. O que uma gambiarra resolve são os problemas que os ministros querem resolver —não as questões jurídicas que, pelas regras e pelos procedimentos já dados, deveriam resolver.
É neste contexto que um grupo de ex-ministros do STF escreveu uma carta aberta pedindo ao presidente Fachin uma decisão em sessão pública do plenário. Parece pedir pouco, mas, no STF, não é. Não consertar um erro com outro —não inventar novos procedimentos e estratagemas em vez de apenas seguir os caminhos institucionais normais— tem sido difícil para o tribunal.
Fachin, porém, optou por inovações. Ao mesmo tempo em que pautou a discussão do relatório sobre Moraes no plenário, fez três heterodoxias: suspendeu a cautelar de Mendonça sobre Andrei Rodrigues, com julgamento iniciado e maioria já formada na segunda turma, suspendeu de ofício a cautelar de Dino e editou portaria tomando para si a relatoria do inquérito das fake news.
Não é meu objetivo aqui discutir essas heterodoxias no mérito. O debate é complexo —e, em especial, retirar o infinito inquérito da relatoria do ministro Moraes é importante no contexto atual.
O ponto é que, justificáveis ou não, sob qualquer critério, são inovações de procedimento pelas quais a presidência do STF afirmou prerrogativas antes desconhecidas. São ineditismos desenhados para atingir algum objetivo que o ministro Fachin considerou relevante (impor alguma ordem ao caos, e/ou demonstrar não estar escolhendo lados desde já).
Nenhuma delas era estritamente necessária para enviar a discussão sobre a investigação para o plenário o quanto antes. E, agora, elas aumentaram o poder dos próximos presidentes do STF.
A cada tema importante, podemos contar que os ministros explorarão roteiros nunca imaginados para atingir resultados almejados. Procedimentos-bomba, às vezes definidos à força, em brigas entre os ministros e sem passagem pelo colegiado. Ou procedimentos-surpresa, inventados coletivamente, para assegurar algum resultado aceitável para os ministros, que podem ter motivações mais ou menos republicanas para se afastar do padrão.
Em qualquer hipótese, fica a pior das mensagens: sim, estamos livres para todo tipo de cálculo político e de conveniência. Sim, nossos procedimentos são desenhados em tempo real, dependendo de pressões, interesses, alianças e conjunturas internas e externas.
Gambiarras, ainda que bem intencionadas, podem em última instância agravar a crise estrutural de credibilidade, sem oferecer a resposta que o plenário do STF precisa de fato dar: o que é preciso para investigar um ministro?
Por fim, há expectativas inaplicáveis: a solução precisa levar ao resultado que eu quero, inclusive do ponto de vista eleitoral. A solução é boa se favorecer Flávio Bolsonaro e prejudicar o presidente Lula, ou vice-versa. Essa visão expressa o profundo cinismo com que muitos hoje veem o STF.
Dada a crise estrutural de credibilidade, é difícil criticar esse tipo de pragmatismo. Infelizmente, adotá-lo é abrir mão de vez de tratar o STF como um tribunal. Na raiz da crise do Supremo está a ideia de que o procedimento precisa servir ao resultado que eu quero.
Qualquer ministro terá seus vieses políticos e ideológicos, especialmente em razão do tipo de caso que julga e do poder que exerce. Mas o que parece disseminado na sociedade e no STF é algo mais radical.
Se ministros são exatamente como os políticos, por que aceitar um procedimento judicial no qual eu perco? A mais alucinada das decisões monocráticas será justa e necessária se me favorece —e injusta e absurda se me prejudica. Todo procedimento no qual eu possa perder será uma farsa.
Se estamos preocupados em ter um tribunal com autoridade para efetivamente controlar os excessos antidemocráticos de qualquer presidente ou Congresso, vai ser preciso resistir a esse cinismo absoluto.
Ministros do STF têm parcela histórica de responsabilidade por esse estado de coisas. Mas, agora, podem fazer algo inequivocamente certo do ponto de vista jurídico e institucional: levar as questões ao plenário, sem gambiarras ou atalhos, e enfrentá-las no mérito, aceitando a responsabilidade coletiva pelo que vier dali —seja uma investigação contra Moraes ou Mendonça, ou nenhuma das duas coisas.
Se nem os ministros aceitam perder, no tribunal e fora dele, quem respeitará a instituição?